SKADESTÅNDSREGLERNA VID FINANSIELL RÅDGIVNING SES ÖVER - ANALYS AV MAGNUS DAHLGREN

Som framgår av notis i vårt senaste nyhetsbrev så har Bertil Bengtsson fått regeringens uppdrag att se över reglerna om skadestånd vid finansiell rådgivning.
Initiativet är välkommet. Redan när lagen om finansiell rådgivning kom ställde jag mig tveksam till skadeståndsreglerna.
Enligt allmänna rättsgrundsatser gäller bl.a. följande förutsättningar för att skadeståndsskyldighet kan uppkomma:
Den skadelidande ska kunna påvisa en skada.
Den skadelidande ska kunna påvisa att skadan orsakats uppsåtligen eller av oaktsamhet.
Det får inte ha gått mer än 10 år från det skadan inträffade och talan väcks.
Reklamation ska ha skett i skälig tid.
När det gäller finansiell rådgivning tillkommer för lagens tillämplighet att det ska röra sig om rådgivning som en näringsidkare utfört gentemot en konsument och att det endast är ren förmögenhetsskada som ersätts.

Utifrån ovanstående uppställning kommer jag att nämna några svårigheter vad beträffar just skadestånd vid finansiell rådgivning:

Den skadelidande ska kunna påvisa en skada

Får man sin bil påkörd är det tämligen enkelt att vid en okulär besiktning kontrollera om någon skada påstått men hur fastställer man skada vid finansiell rådgivning?

I förarbetena till lagen om finansiell rådgivning talar man om att skadeståndet ska fastställas enligt det negativa kontraktsintresset. Det innebär att någon ersättning för förlorad vinst inte ska utges utan konsumenten ska försättas i den situation som denne skulle ha befunnit sig i om den skadebringande handlingen inte hade utförts. Säg att en rådgivare övertalar en kund att sälja sin aktieportfölj för att istället köpa aktieindexobligationer. Om rådet anses vårdslöst ska kunden då ersättas för mellanskillnaden av vad aktierna kostar att köpa tillbaka och värdet av aktieindexobligationerna? Eller ska kunden ersättas för mellanskillnaden av aktiernas värde då de såldes och värdet av aktieindexobligationerna? Eller någon ytterligare annan variant? Man kan också fråga sig varför den skadelidande inte ska kunna få ersättning för det positiva kontraktsintresset?

Oaktsamheten vid finansiell rådgivning uppkommer vid avsteg från god rådgivningssed. Innebörden av begreppet god rådgivningssed sätts av praxis. Eftersom ännu inget mål nått Högsta domstolen saknas praxis.

Tio år kan synas vara en lång tid men är inte det i t ex pensionssammanhang. En motsvarande regel borde finnas till specialbestämmelsen i preskriptionslagen om pensionsfordringar innebärande att preskriptionstiden borde börja löpa som tidigast när placeringen är tillgänglig för lyftning.
Genom min erfarenhet vet jag att människor i gemen har dålig koll på sina placeringar. Det innebär att inte allt för stora krav kan ställas i fråga om inom vilken tid reklamation av den vårdslösa rådgivningen ska ske.
Jag ska även nämna något om kanske det största problemet angående skadestånd vid finansiell rådgivning, nämligen bevisbördans placering. Det är den skadelidande som ska bevisa skadans omfattning. Det är den skadelidande som ska bevisa sambandet mellan skadan och vårdslösheten i rådgivningen. Detta trots att alla vet vilket enormt kunskapsövertag rådgivaren besitter gentemot kunden. Mer rimligt vore om rådgivaren fick exculpera sig, d.v.s. visa att rådgivningen inte varit vårdslös.

Slutligen måste ställas krav på att alla som ägnar sig åt finansiell rådgivning har en ansvarsförsäkring som täcker både uppsåt och vårdslöshet.

Läs andra artiklar från nyhetsbrevet:

Dahlgren & Partners växer med nya medarbetare

Analys

Skadeståndsreglerna vid finansiell rådgivning ses över? – Analys av Magnus Dahlgren
Kommande regelverk för försäkringsdistributörer (IDD) – Analys av Isabella Hugosson

Branschnytt

Krav på återhämtningsplaner
Annat av intresse från FI
EIOPAS förslag på tekniska råd till följd av IDD
EIOPAS förslag på utformning av faktablad

Praxis

Nytt i tvist om flexpensioner
Eventuell begäran om förhandsbesked i Connectamålet

Förordningar och direktiv

En reviderad föreningslag
IORP II/Tjänstepensionsföretagsutredningen
Tjänstepensionsbeskattningsutredningen
Insurance Distribution Directive (IDD)
MiFID II
PRIIPS-förordningen
Utredning om utvidgat skadeståndsansvar för vårdslös finansiell rådgivning
EU-samråd för individuella pensioner (PEPP)
Departementsskrivelse om jämställda pensioner på remiss
SOU med förslag på genomförande av tjänstepensionsdirektivet (SOU 2016:51)
Höjning av pensionsåldrar